Introducción

La exclusión social es una cuestión central de la agenda política de los últimos años. Nos proponemos analizar el lugar del Poder Judicial en el proceso de exclusión social que se planteó en la Argentina en la pasada década de los '90, en particular analizaremos dos tendencias: por un lado, la judicialización -más precisamente criminalización- de las prácticas de reclamo que han impulsado los sectores excluidos y, por el otro, la eliminación -o pretensión de hacerlo- del ámbito judicial o del fuero laboral a algunos reclamos promovidos por los sectores excluidos (o en vías de serlo).

Al considerar que estas tendencias son parte del proceso de exclusión, analizaremos cómo se implica al/el Poder Judicial en un proceso de judicialización y desjudicialización para la exclusión social que se plantea, el primero, en la criminalización de los cortes de ruta, y el segundo, en la desjudicialización inducida desde las reformas laborales que intentan sustraer la intervención del poder judicial de ciertos conflictos laborales.

Este análisis avanza en la captación de la complejidad del proceso de exclusión, en particular el lugar del estado en la instancia judicial en dos fueros -penal y laboral- que exhiben dinámicas diferentes.

El presente trabajo se estructura en tres partes: primero, se explicitan brevemente los aspectos conceptuales a partir de los cuales se efectuó el análisis; segundo se realiza una presentación de rasgos del fenómeno exclusión, estado y poder judicial; y tercero, se analizan dos experiencias que ilustran sobre las tendencias aludidas y que resultan funcionales al desmantelamiento de derechos ocurrido en el proceso de exclusión.

I. Aspectos conceptuales

Indagamos sobre la complejidad de la acción estatal (de implicación o apartamiento judicial según el caso) ante reclamos tendientes a resistir un proceso de exclusión que se vivió en la Argentina en la década de los '90, acción en la que se hace actuar a la justicia o se elimina su intervención según el reclamo.

Consideramos al estado como condensación material (estado-aparato) y específica de una relación de clases, que expresa en su interior la complejidad de esa relación. Sus políticas son el efecto de esa dinámica, expresan compromisos establecidos que tienden a satisfacer las necesidades de la acumulación capitalista y los imperativos emanados de los intereses universales de la sociedad. Ello expresa otro rasgo, una relativa autonomía del estado.

Intentar estudiar las políticas en relación con tales características, puede complementarse con una mayor capacidad explicativa al abordar su aspecto jurídico en esta perspectiva; es decir, como un sistema complejo, relativamente autónomo y contradictorio (con avances y retrocesos en la aplicación de ciertas normas), que expresa esos rasgos del orden estatal, contradictorio, condensación de un orden social de fuerzas antagónicas, con un sentido ideológico.

Se concibe el derecho como expresión de un momento determinado del desarrollo de la vida social, de sus relaciones de poder, de circulación y distribución de bienes y de valores. Es una dimensión de una sociedad, de sus mecanismos de construcción, cambio social, preservación y reproducción.

A partir de esta caracterización, lo jurídico puede analizarse como factor de exclusión e inclusión. En tanto la ley es uno de los factores de la organización del consentimiento de las clases dominadas, éstas no tropiezan con la ley sólo como barrera de exclusión (al limitar comportamientos), sino también como asignación del lugar que deben ocupar (al reconocer ciertos derechos).

La correlación de fuerzas se refleja en el orden jurídico, la legislación y jurisdicción social y penal puede analizarse en este sentido. Su constitución podrá tener lugar a partir de ciertas instancias de presión que permiten imponer un avance (o retroceso) respecto de ciertas cuestiones.

II. Exclusión social y estado

La década de los '90 fue un período marcado por una exclusión social que toma una magnitud inusual. Esta situación de exclusión es resultado de un conjunto diverso y complejo de hechos de naturaleza económica, política y social, cuyo análisis excede el interés de este trabajo. Por mencionar algunos: en lo político-estatal: reforma del estado (privatizaciones que derivaron en despidos), desarticulación o disminución de instancias y políticas propias del estado de bienestar. En lo económico-social si bien se produjo una modernización selectiva en un sector productivo y laboral, en otro amplio sector se profundizó la desindustrialización, fragmentación ocupacional y de ingresos, desempleo, precarización y flexibilización laboral, desarticulación del espacio sindical.
El problema de exclusión tal cual se presenta, implicó un aumento de la tensión entre economía capitalista y democracia, reinstalando la problemática de la legitimidad.

También será un efecto de este proceso la crisis de identidades así como la crisis de la constitución de la representaciones. Se produce un cambio en la lógica de la constitución de los actores colectivos en relación con los problemas de integración social, política y económica.

En esta situación, puede distinguirse en el criterio de Tenti Fanfani, un espacio definido por dos polos: la exclusión total (desempleo) y la inclusión parcial o defectuosa (subempleo, trabajo informal, cuentapropismo de baja productividad, etc.). Como parte de un análisis de las prácticas que comprometen a estos sectores, podemos entender los "reclamos de trabajo" de los primeros y los "reclamos en el trabajo" de los segundos.
Ahora bien, ¿cómo sobreviven los excluídos en este escenario? Se ha señalado con acierto que esta condición obliga a combinar recursos de distinto origen para resolver el problema de la sobrevivencia1. Este planteo, parece invitar a invertir las perspectivas del excluido como objeto al excluido como sujeto, aunque no deja de plantearse en este escenario, una insuficiencia en sus instrumentos expresivos y el nivel organizacional.

Resulta sugerente el análisis del cientista social argentino Juan Villarreal quien ha considerado la necesidad de tratar el tema desde una diferente perspectiva, en la cual la exclusión es vista como objetivo y el excluido como sujeto. En este criterio, para que las distintas formas de exclusión social "pudieran ser contempladas como 'objetos de estudio', primero debieron ser constituidas como objetos anormales de lo social. Como distantes de la razón, la ciencia, la objetividad, dirigidas por una reacción social de apartamiento. De segregación frente a la normalidad de la razón, de fragmentación del otro ante un poder que intenta dominar" 2.

Desde esta perspectiva, la exclusión es vista como resultado de un proceso de la fragmentación y la estigmatización para la dominación, para una limitación de la participación en una democracia restringida y que explica una mayor apatía hacia el sistema político convencional3.

En este análisis se propone asentar la mirada sobre las prácticas, en las que el lugar del excluido pasa a ser el del sujeto: "Los robos cotidianos de los excluidos, los asaltos a supermercados, la transgresión de normas dominantes, la ocupación de viviendas, el asentamiento en terrenos públicos o privados, son expresiones de una lucha constante. Del otro lado, la desocupación masiva, las expulsiones de habitantes, la represión institucionalizada, la represión 'privada' de la pobreza, los ajustes económicos y la segregación en las calles. A lo que se suma el accionar estatal represivo en prisiones, hospicios, internados. Los sujetos sociales excluidos expresan el movimiento mencionado de unas prácticas sociales, en las que la réplica es la constante" 4.

Esta perspectiva implica reconsiderar que en las luchas de los excluidos o su participación en ciertas acciones éstos no son sólo constituidos como tales, sino que también generan organización, valores, legitimidades, sensibilidades.

Estado. El estado cumplía una compleja función política, económica y social en la sociedad de la posguerra. En los '90, se pusieron en duda esas capacidades del estado que hacen a una complejidad funcional tendiente a asegurar el orden y la armonía sociales, crear condiciones para el proceso de acumulación y obtener apoyo político.

En este contexto de crisis del estado y de la empresa capitalista, ciertas políticas se tornan objeto de discusión. En las políticas sociales se ha dado un giro que sería funcional a la exclusión, tal es el caso de ciertas políticas -de tipo focalizado- respecto del empleo que contribuyen al mantenimiento y a la reproducción de una "subclase" de excluidos sociales en similares condiciones. Las políticas sociales han tendido a amortiguar la caída más que a promover el ascenso.

En el terreno laboral se produjeron cambios significativos en la legislación, que van desde su (de) formación hasta su reforma en algunos casos, éstas últimas con el objetivo de reducir los costos laborales.

Una cuestión que merece un análisis es el lugar de otros poderes de estado en un proceso de exclusión social; tal es el caso del poder judicial, el que no siempre se ha analizado como instancia productora de exclusión o de resistencia de este proceso.

Poder Judicial. El análisis de las prácticas judiciales en relación con los dilemas que la dinámica social le plantea al estado, permite avanzar en una comprensión un poco más rica y captando la complejidad que las impregna. En los casos de la judicialización y desjudicialización interesa lograr tal visión.

El poder judicial es implicado como una instancia en la que tiene lugar una individualización /particularización normativa que también se constituye en una fase del proceso de exclusión y que actúa ante las diversas prácticas de reclamo (judicial o no) de los sectores excluidos. En ambos casos se implica el poder judicial en prácticas que son generadoras de exclusión social: al criminalizarse la protesta con intervenciones judiciales o al quitarse del ámbito judicial la posibilidad de reclamar ciertos derechos laborales, se está trabajando en pos del objetivo de exclusión.

Ello implica que la exclusión social no es producto únicamente de un hacer o dejar hacer de un gobierno, sino que otros poderes del estado -el judicial por ejemplo- de una manera u otro están implicados en este complejo proceso5.

Evidentemente, nos estamos refiriendo a una problemática harto compleja cuyo tratamiento no pretendemos agotar en este trabajo, pero sí consideramos necesario referirnos a la reducción del espacio judicial. Merecen señalarse diversos aspectos: la reducción del espacio judicial, las diferencias sociales en las acciones de la justicia, el descreimiento en la justicia y la pérdida de independencia.

En 1991, el criminalista Eugenio Zaffaroni hacía referencia a una reducción del espacio judicial, como parte de un proceso en el que el control de la sociedad tendía "a verticalizarse 'administrativamente', corporativamente, por medio de agencias ejecutivas, policiales o burocráticas", y como parte de ello aludía a una tendencia a minimizar y desjerarquizar los espacios judiciales, restándole o desestimulando la independencia judicial, tanto externa como interna. La primera se planteaba a partir de cierta docilidad o control de la cúpula judicial por parte del ejecutivo, a lo que se suma que ciertos estrados jerárquicos del poder judicial evidenciaban una afinidad ideológica con las prácticas de poder dominantes, con lo cual es altamente probable que las prácticas judiciales también se tornen en productoras-reproductoras de los rasgos de la sociedad en cuyo ámbito actúan: uno de ellos es la exclusión. La segunda, se manifiesta en cierta imposición autoritaria de los superiores respecto de los jueces de instancia inferiores6.

También refería a la existencia de otros mecanismos de reducción del espacio judicial, que estaba dado por la corrupción, manipulación de nombramientos, deterioro salarial, déficit en su infraestructura, presiones de los medios masivos, una saturación que desnaturaliza su práctica, etc.

Esta reducción del espacio judicial, tenía como efecto la neutralización de aquellas vías que preservan los espacios de participación y limitaba los avances de las agencias ejecutivas que referíamos anteriormente.

Esta situación se torna más preocupante aún ante la profundización de la dualización social que se produjo en la región. Las diferencias sociales se combinaron con el funcionamiento del poder judicial descripto, para agravar la desprotección social. En el sector excluido queda planteada una fuerte limitación para el acceso a la justicia al momento de plantear el reconocimiento de sus derechos. "La mayoría de las víctimas son extremadamente carecientes, analfabetas, marginales y estigmatizadas. Estas personas no pueden cumplir por sí mismas el requisito mencionado y tampoco existen entidades intermedias que suplan sus carencias (sindicatos, etc.); su marginación las hace extremadamente vulnerables y las pocas personas que se ocupan de sus problemas deben centrar su atención sobre cuestiones inmediatas y acuciantes" 7.

Si intentamos un examen de los contextos sociales, políticos y económicos en los cuales se ejercen los derechos8, encontramos que la obtención de su reconocimiento en la justicia, no está en cabeza de todos de igual manera.

Efectuadas estas consideraciones, extraía una conclusión que entendemos resulta válida para los '90, "las víctimas de las violaciones de derechos humanos de la década de los '80 están más indefensas aún que las víctimas que predominaban en los años setenta, porque por su extracción social y por la estigmatización que sufren tienen menor capacidad para hacerse oir (tienen menos voz que las anteriores): nadie escucha a un ladrón y solidarizarse con él frente a la tortura o a los fusilamientos a que se los somete es contaminante." 9
También se presenta una situación que atenta contra la acción judicial al invalidar sus pronunciamientos, tal es el caso de la obediencia debida, el punto final, y el indulto (aunque no desconocemos el carácter constitucional de este último), que han tornado más que dudosos sus fallos. Ante estas prácticas, se reduce la posibilidad de concebir a la justicia como una instancia para hacer valer derechos vulnerados.

A partir de este planteo interesa analizar dos experiencias: las que se canalizan fuera de las instancias institucionales como los cortes de ruta y que tienen como respuesta su judicialización, y las prácticas planteadas en la instancia judicial como los reclamos laborales y la respuesta que desjudicializa esta prácticas. Nos referimos a lo que se mencionó anteriormente como prácticas de "judicialización y desjudicialización para la exclusión social".

III. Poder judicial y exclusión social: judicialización y desjudicialización

En las democracias restringidas, además de que no se acaba con las violaciones a los derechos humanos provenientes de las instancias estatales, el estado da respuestas funcionales a una exclusión y una violación sistemática de derechos al establecer controles para reclamos que reaccionan contra ello. El poder judicial podría entenderse en algunas de sus prácticas como funcionando en ese sentido, y cuando ha dado muestras de actuar en un sentido contrario, desde el gobierno se trató de neutralizarlo.

Es evidente que la exclusión se plantea como objetivo y las acciones de los excluidos se entienden como resistencia. La acción judicial se plantea como uno de los tantos modos, sutiles en algunos casos y crueles en otros, de acallar tales acciones de resistencia, es decir, el poder judicial se constituye en un lugar de producción de exclusión. Cuando, a la inversa, la intervención judicial puede constituirse en garantía de derechos vulnerados o amenazados, se impulsa su desactivación.

1. La judicialización. Hay ciertos comportamientos que no son nuevos; históricamente se han dado casos de ocupación de inmuebles, corte de vías de comunicación. La ocupaciones de tierras para asentamientos humanos no se inventó hoy; ante las situaciones de este tipo ocurridas en tiempos pretéritos, si bien se solían plantear respuestas judiciales como la intervención del fuero penal, eran resueltas políticamente considerándosela competencia del gobernante de turno.

En el caso de tomas de fábricas, ocurridas como parte de una medida de fuerza como una huelga, habitualmente se ha dado una resolución política, la negociación colectiva entre las partes en conflicto -con o sin mediación del gobierno- se entendían como la vía de solución posible.
En la Argentina de la pasada década de los '90, se planteó una criminalización de las luchas sociales: nos referimos a los cortes de ruta.

Los cortes de ruta. Durante 1997, en la Argentina se vivió una experiencia: los cortes de ruta ocurridos en las provincias de Jujuy, Tucumán, Chubut, Neuquén, Córdoba, y Buenos Aires10.

Estos sucesos, tienen lugar en un escenario regional y fuera de la fábrica, pero también en un escenario nacional en tanto afecta los sistemas de comunicaciones y se instala mediáticamente.

La relación causal está dada por la ausencia de trabajo: el objeto del reclamo es trabajo. Los sujetos son desocupados con escaso nivel de organización y representación, por ello la posibilidad de una participación directa es mayor pero menos orgánica y expone una situación de debilidad que explica por qué se llega a estas reacciones.

Ante la imposibilidad de ejercer presión mediante la huelga sumado a que no poseen representación, su acción de presión se instala de una manera más diversa -no afectando el proceso de trabajo- y en un escenario más difuso. No existe un otro (empleador) claramente identificado como en la relación asalariada; por ende el receptor del reclamo es muy amplio.

El tratamiento de los cortes de ruta es un caso de judicialización de los conflictos sociales. Ante una masa significativa de la población trabajadora desocupada que no es objeto de política alguna, y cuando ésta última decide reaccionar, ¿cuál es la respuesta más contundente desde el orden estatal? En la década de los '90, se planteó la criminalización que pretende instaurar una descalificación en el nivel de la opinión pública y que servirá para justificar la represión.

La criminalización de las luchas. El poder judicial ocupa un lugar central en la tendencia de judicializar -criminalizar- luchas sociales que tuvieron a los sectores excluidos como protagonistas. Las conductas serían criminalizadas a partir de la intervención del poder policial y el poder judicial, y éste último lo hace posibilitando una opción -no represiva "físicamente" o legitimando la represión- para acallar conflictos sociales. La última respuesta sería funcional al desmantelamiento de los derechos sociales, así como afectaría los principios básicos del derecho penal liberal al impulsar una persecución basada sobre un derecho penal máximo.

Los cortes de ruta se entenderían como pasibles de ser tratados bajo el código penal, en una resolución en la cual el derecho de tránsito prima sobre el derecho a la vida expresado en el ejercicio del derecho de peticionar que suele plantearse en medidas de esta naturaleza.

El Comité de Acción Jurídica de la CTA en su informe del año 1997 aludía a la existencia de 600 causas penales contra dirigentes, delegados, y activistas sindicales, iniciadas por el hecho de ejercer los derechos constitucionales, de peticionar ante las autoridades, de huelga, de expresar las ideas en forma pública, todos ellos, amparados por los artículos 14 bis y 16 de la Constitución Nacional.

De acuerdo con datos del mismo comité en su informe del año 1998, existían más de dos mil personas procesadas en todo el país, con motivo del ejercicio del derecho de huelga, de peticionar ante las autoridades, de manifestarse y opinar públicamente contra la política social y económica.

Alude el Comité a un informe del Centro de Estudios para la Nueva Mayoría que señala que entre 1997 y 1998 los cortes de ruta habían superado los doscientos: 50 en Jujuy, 32 en Buenos Aires, 23 en Córdoba, 20 en Capital Federal, 17 en Neuquén, 13 en Santa Fe, por citar algunos. Se informa que todos los cortes de ruta han originado un proceso penal contra sus protagonistas, alegando indebidamente la aplicación del Código Penal (art. 194); no se ha tenido en cuenta el ejercicio legítimo de un derecho ni el estado de necesidad que justificaban tales medidas11.

Se ha señalado que "La existencia de juicios penales reiterados contra los trabajadores y dirigentes sociales y sindicales es, objetivamente, una forma de tener preparada como alternativa la posibilidad de un encarcelamiento generalizado... la tendencia a caracterizar como 'sedición' o 'coacción agravada' a toda movilización que ejerza el legítimo derecho constitucional de peticionar ante las autoridades no hace sino confirmar el carácter concertado -desde el propio estado- de esta decisión" 12.

Desde el ámbito gremial, al menos en una parcialidad, se han planteado acciones de reclamo en el nivel legislativo y denuncia de acciones persecutorias como parte de un plan concertado nacional y en el sentido de demonizar a los actores del conflicto social.

El Plenario Nacional del Comité de Acción Jurídica (CTA) señaló, en noviembre de 1998, que estos dislates jurídicos eran avalados no sólo por la mayoría de los fiscales (representantes del gobierno en las causas) sino hasta por los Tribunales, que hacen oídos sordos a la aplicación de los Códigos de Procedimientos y las propias Constitución Nacional y de las provincias.

Se plantea, en algunos supuestos, la existencia de ciertas acciones que si bien se adecuan al tipo penal, no revisten el carácter de antijurídicas debido al estado de necesidad, y la situación de desconocimiento de derechos de raigambre constitucional. Además, el gobierno reconoció la procedencia de los reclamos, al sentarse a negociar y hacer lugar a las peticiones formuladas, es decir, se implicaron sus funcionarios13.

También utilizaron como medio de prueba las actas firmadas en los acuerdos, es decir, se convirtió un acuerdo en un elemento autoincriminatorio, violentándose todo supuesto de seguridad jurídica.

Un análisis. De los aspectos señalados se infiere que no sólo hay una respuesta de violencia estatal, sino que la judicialización -criminalizando- de los cortes de ruta exhibe rasgos desordenados, contradictorios, y claramente vulneratorios de principios de raigambre constitucional, por ende, no sólo es formalmente discutible, sino que en sentido material -justicia- queda como un tema pendiente.

El procesamiento de estos conflictos varía según el perfil de clase del sujeto. Por ejemplo, en los casos de cortes de ruta que han protagonizado los sectores de los productores del agro, no se ha considerado vulnerado derecho alguno. A la luz de las respuestas habidas, se infiere que en algunos casos la protección de derechos estaría dada considerando sólo a "algunos derechos" y "según el perfil -de clase- del victimario". También cabe considerar que estos fenómenos en situaciones comparadas -casos del Brasil y Francia-, reciben un tratamiento un poco más tolerante14.

Lo interesante de esta última experiencia no es que sea aceptada o tolerada mayoritariamente, sino que al menos -como ocurre en Francia, por ejemplo-, es generadora de un debate donde la legalidad-ilegalidad de la protesta no es el único eje argumental, sino que la profundidad de la cuestión social queda incluida en el debate. No todas las esferas del poder judicial dan razón de una práctica superadora de la dicotomía legalidad-ilegalidad.

En el objetivo de no centrar estas prácticas sobre esa dicotomía, cabe analizarlas como emergentes de un contexto donde se instaura un doble discurso. Un discurso de la participación política y una realidad de opresión y exclusión económica. En este contexto contradictorio, se ha señalado que los marginados y los excluidos no aceptan -o aceptan a medias- las reglas formales de la participación, y su respuesta llega a ser si no la violencia, la resistencia o el vivir con otra legalidad. No pueden dirigir sus energías hacia una integración que les está vedada. En relación con ello, las prácticas colectivas de reclamo y protesta devendrán ilegales o de resistencia comunitaria, según como se las quiera ver y según quien se constituya como contraparte de la relación de dominación.

En estas y otras acciones de lucha y resistencia, se evidencian las limitaciones del sistema político. Al menos en lo que se refiere a los mecanismos de participación y de representación, donde la "res-pública" sería -contrariamente- una cosa de pocos. Esta es una de las paradojas sobre las cuales han transitado las democracias en América latina, que dieron lugar a la inclusión a partir de la participación política pero llevaron adelante una exclusión a partir de las políticas de ajuste.

En las democracias restringidas de los '90, parecía que estos conflictos se dilucidarían en el ámbito de la justicia penal; allí donde antes se concebía la concurrencia del político ahora se espera la concurrencia del policía o el juez. Estas democracias, han posibilitado el pasaje de un sistema de control social militar a uno policial, en un proceso en el que -ha señalado Zaffaroni- se tiende a trocar el estado de seguridad nacional en un estado de seguridad ciudadana, de una guerra sucia contra el marxismo internacional a la guerra sucia contra la criminalidad, donde se producen otras violaciones a los derechos humanos y otras víctimas. Se plantea otra hipótesis de conflicto donde actúan otras agencias produciendo otras víctimas15.

Difícilmente se entienden los cortes de ruta en relación con la violación de derechos humanos de que son víctimas sus promotores, tampoco se las visualizan como expresión de la fragilidad del modelo de sociedad que estamos construyendo. Ello se explica en parte por debilidad institucional del poder judicial, que en numerosos casos exhibe una marcada sujeción al control político, rasgo que no se revirtió de modo significativo en la experiencia democrática. Esta tendencia que afecta a parte del poder judicial, impide que funcione como garantía de la ciudadanía y como contralor de los organismos del estado.

Estas acciones se explican también en razón de las escasas o nulas posibilidades concretas que poseen los excluidos de estar expresados en el orden estatal, de poder impactar sobre las políticas estatales. Son sectores que están excluidos de las estructuras de dominación que hacen posible la realización de sus intereses; en relación con ello, se encuentran en una desposesión de recursos de poder, a lo que se suma que en el sistema político existe una dinámica donde los contenidos de las decisiones políticas de los representantes están disociadas de los intereses de sus representados. No se ha dado en la democracia actual una reconstitución de la capacidad de intervención de las clases populares, que les permita ampliar la participación en el estado como modo de contrarrestar esa disminución de la participación en el mercado.

Estas luchas, si bien no atentan contra el modelo de acumulación, logran hacer valer en algunos casos, derechos e intereses dentro de los límites de la estructura de dominación.

En relación con la situación de trabajo, se observa que en las luchas de los sectores trabajadores se activan mecanismos e instancias estatales -de regulación, control y represión- cuya eficacia es proporcional a la relación de fuerzas en el momento del conflicto. Por otra parte, debe considerarse el nivel de agregación de demandas e intereses en juego en el conflicto, y las posibilidades de impactar en la reproducción, económica, política, e ideológica. Según el impacto que produzca en la rentabilidad o en la opinión pública, será la posibilidad de resistir a estos mecanismos e instancias estatales. En los casos de desocupados, hay una imposibilidad de impactar en el proceso productivo a través de medidas de fuerza. Los cortes de ruta, si bien pueden tener incidencia sobre la circulación de riqueza, generan un impacto en el nivel de opinión pública.
Estos conflictos implican problemas en los cuales se plantea para el estado una situación compleja: no hacen al proceso de reproducción social y no conducen a un equilibrio social, y por ende no son fácilmente regulables, ni existen mecanismos de negociación que actúen como válvula de escape. Las respuestas estatales actúan reproduciendo la exclusión; esto ocurre al estigmatizarlos por vía de la criminalización o de mantenerlo en situación de precariedad por vía de soluciones acotadas e inestables al hacer concesiones -planes de trabajo- que fácilmente se dejan de cumplir.

Si bien estas acciones reciben apoyos de la opinión pública, difícilmente modifican las relaciones de fuerza globales, aunque sí puede evaluarse que han logrado un impacto significativo poniendo de manifiesto los límites de una democracia políticamente incluyente y socialmente excluyente.

El poder judicial no está ajeno a la exclusión social. En las acciones de la justicia, las diferencias sociales están presentes tanto en el modo cómo procesa las luchas sociales en su manifestación exterior al reprimir, como al desoir el contenido del reclamo.

2. La desjudicialización. Los niveles de conflicitividad social, también se traducen en mayores niveles de judiciabilidad. Los sectores sumergidos -o en vías de serlo-, plantearán sus acciones de reivindicación también en el ámbito judicial, y las acciones tendientes a preservar derechos sociales, como los laborales, pueden leerse como una muestra de ello. En esta perspectiva proponemos superar la visión un tanto convencional de ver los planteos judiciales como expresión de conflictos individuales, para entender la dimensión sociopolítica que está presente en ellos.

En el caso de los reclamos laborales, más allá del derecho en particular que moviliza al trabajador que pretende su reconocimiento, se da una puja por el reparto de la riqueza.

En la Argentina de las dos últimas décadas aumentó la redistribución regresiva del ingreso. Los reclamos laborales -incluidos los judiciales- registraron un aumento que expresa esa puja por preservar una mejor posición en el proceso distributivo.

Las reformas a la legislación laboral deben analizarse en relación con este aspecto y, por ello, se observará una tendencia a la disminución de las posibilidades de reclamos que se logrará tanto eliminando derechos que pudieran dar lugar a futuras acreencias así como eliminando instancias de reclamo, en particular la judicial. Esto ocurre cuando el fuero laboral posee criterios de protección laboral que se plantean de un modo relativamente autónomo de otras esferas del estado que actúan en el sentido de aumentar la desprotección o precariedad16.
Analizaremos el caso de los accidentes de trabajo. En nuestro país, se han introducido significativas reformas a la legislación, profundizando la flexibilización y tratando de desarticular las instancias de reclamo. Respecto de esta última, no sólo se ha tratado de reducir la litigiosidad acotando las causales de litigios sino sustrayendo el tratamiento de ciertos litigios del ámbito de la justicia laboral; nos referimos a la desjudicialización de los reclamos laborales. Como se señaló, apunta a dos aspectos: sustraer ciertas cuestiones del ámbito de la justicia laboral para asignarlas a otros fueros, o a sustraerlas del ámbito de la justicia en general. Si bien ello no implica cuestionar ciertas vías de alternativa para la resolución de conflictos17, preocupa la tendencia de sustraer estos conflictos de la instancia judicial, la que se constituye por su autonomía en una garantía de los derechos sociales.

No es de interés analizar en el presente trabajo todas las variantes anteriores; interesa mostrar brevemente un ejemplo de sustracción de ciertas causas de la posibilidad de reclamo judicial.

Las dos legislaciones de accidentes del trabajo -de los años 1991 y 1995- dan ejemplo al respecto y, en ambos casos, el argumento fue el abuso judicial expresado en la alta litigiosidad: ante este razonamiento la víctima de un infortunio devendría ahora en victimaria, y el sector patronal y asegurador se ubicaría en el lugar de desprotegidos que requerirían un auxilio que posibilitara salir de esa situación de debilidad.

En la ley Nº 24028 (1991) se elimina la concausalidad, y en la ley Nº 24.557 (1995) se circunscribe la responsabilidad por enfermedades a las enumeradas en el sistema legal. En ambos casos estamos ante la noción de siniestralidad que se construye legalmente: el infortunio laboral no es cualquier hecho, sino aquel que se considera como tal en la legislación. Al intentar desjudicializar el ejercicio del derecho obrero que emana de esta normativa, se limita la posibilidad de ampliar ese derecho en el ámbito judicial a través de la interpretación jurisprudencial.

Estos aspectos están presentes en el tratamiento que se dio a la última legislación.

La necesidad de reducir conflictos movilizó parte de la iniciativa gubernamental en las reformas laborales. El presidente de la Nación afirmó en julio de 1994, en oportunidad de firmarse el acuerdo marco para la reforma de la legislación laboral: "tratamos y consensuamos entre otros temas, la ley de accidentes del trabajo, la ley de quiebras y la cuestión que hace a esta verdadera trampa jurídica que ha tenido que soportar la República Argentina y las entidades a partir de eso que hemos dado en llamar 'la patria pleitista'" 18.

Al avalar el criterio de un aumento de la litigiosidad que debía limitarse acotando los supuestos que dan lugar a reclamo, la Asociación Argentina de Compañías de Seguros, reconoció en 1994 respecto de la ley del año 1991, que se había producido una reducción del índice de litigiosidad en un 40%. Y con el interés de avanzar ahora en una desjudicialización, advertía que "con sólo introducir alguna modificación al texto vigente -como ser, por ejemplo, la instancia administrativa previa obligatoria-se puede lisa y llanamente eliminar la litigiosidad, la que sólo podrá existir cuando se ejercite la acción de derecho común, incluso la obligación de tramitarla ante la justicia civil" 19.

Aun reduciéndose los supuestos de reclamo, los niveles de accidentalidad no registraron tal disminución: los datos oficiales revelan un aumento en la tasa de incidencia de los accidentes de trabajo.

Eliminar supuestos que den lugar a reclamo y acotar el margen de acción judicial, son dos aspectos centrales de la reforma tendiente a eliminar (o reducir) la presión que ejercía un sector social cuyos derechos se veían expuestos a una amenaza creciente.

En su mensaje el poder ejecutivo se refería a un procedimiento que limitaba los criterios de aplicación (y daba certidumbre y previsibilidad al capital), lo que por otra parte "tiene influencia decisiva sobre los costos, tanto por los gastos administrativos y judiciales que demanda como por los desbordes que pueden generar evaluaciones que se apartan de criterios técnicos" 20. Los instrumentos fundamentales en el procedimiento son la tabla de evaluación de incapacidades, el procedimiento administrativo y la distinción de tres etapas en el proceso de incapacitación. Quedaba reservada la alternativa judicial para casos de excepción, es decir, por un lado habría un desplazamiento de la función jurisdiccional hacia organismos administrativos (se concentra en este último) dependientes del poder ejecutivo, y por el otro, el funcionamiento administrativo posibilitaba "estandarizar criterios". Es decir, en estos criterios se proporcionaba previsibilidad al capital a costa de cercenar el planteo judicial que podría dar mayor probabilidad al derecho obrero.

La eliminación de la acción civil se fundaba sobre que, de mantenérsela, "introduciría un componente de alta incertidumbre que, no sólo no mejoraría la protección del trabajador, sino, además, perturbaría la gestión del sistema afectando su viabilidad operativa"21.

Como dice Roberto García Márquez citado por Juan Antonio Sosa, la ley 24.557 ha "socializado la culpa" 22, y la posibilidad de revertir ello en acciones judiciales está vedada o limitada de modo significativo. Una medida más en un proceso de exclusión.

Adriana Chiuchquievich ha afirmado "la reforma se propuso modificar esta realidad intentando desjudicializar los reclamos... El problema de la litigiosidad en materia de infortunios laborales no se soluciona reduciendo los presupuestos de hecho admitidos como resarcibles sino eliminando el riesgo en la génesis del proceso productivo, esto en cuanto a la prevención; y en lo que respecta a la reparación, brindando un sistema que ofrezca soluciones oportunas y suficientes, que desalienten a los damnificados a intentar acciones extra-sistema en busca de solucionar el inmenso problema que la pérdida de capacidad laborativa le provoca. A pesar de que lo primero figura como propósito en la nueva ley, no siendo del mismo modo lo segundo es de esperar que se desvirtúe el mismo continuando el damnificado sin respuesta y los tribunales saturados de expedientes por estos temas" 23.

La reforma operó en el sentido de desjudicializar esta rama del derecho. En igual dirección, se observó cómo se afectaba el fuero laboral al atribuir funciones judiciales a la intervención de las comisiones, federalizar el derecho común, y el tratamiento de la concausalidad, aspectos estos que en algunas circunstancias potenciarían la conflictividad. "Ya al inicio de esta legislación se venía produciendo una disminución significativa de la litigiosidad, pero no necesariamente se debía a que habían desaparecido los hechos que motivaban el reclamo, sino que los mismos habían sido excluidos por ley (al cerrarse la acción civil), a lo que se sumaba que había menos trabajadores en relación de dependencia (estaban terciarizados) además de que no iniciaban acción debido a que buscaban resguardar el empleo"24.

De Diego dijo: "Subyace en todo el texto de la LRT cierto mensaje anticonflictivo, en el sentido de que se deben arbitrar los medios para que se cumpla el espíritu de la ley y sus fines esenciales, pero además se crean mecanismos judiciales que dificultan su articulación procesal. En algunos casos, los procedimientos operan como una especie de "trampa" que encierra a los damnificados, sobre todo a lo que dispongan las ART, con prescindencia de las garantías mínimas que cualquier sistema exige para que sea razonable y flexible. Otra evidente inclinación de la LRT, y seguramente de sus inspiradores, es una clara tendencia antilaboral en todos los temas que trata. A toda costa se evitó la intervención de la justicia del trabajo, orientándose los reclamos hacia la justicia federal en primera instancia, la Cámara Federal de la Seguridad Social en segunda instancia, y obviamente la Corte Suprema como un regulador de los desvíos que sobre ese esquema se pudieran operar. También se buscó que los distintos conflictos se sustanciaran fuera de la órbita laboral... Si la norma se consolida la justicia del trabajo perderá en poco tiempo dos tercios de su trabajo actual, con lo cual la enorme infraestructura creada en la Capital Federal y en el resto del país dejará de tener sentido" 25.

Se compadece lo señalado precedentemente, con una práctica política donde ha ocurrido una concentración de facultades en el poder ejecutivo. En el caso que ocupa este trabajo, se evidencia una concentración de la facultad judicial en la instancia administrativa (en las comisiones médicas) y de la facultad legislativa (en las abundantes delegaciones que recaen sobre el poder ejecutivo).

IV. Conclusión

El análisis efectuado de la judicialización y desjudicialización, nos permite entender las prácticas jurídicas como prácticas sociales complejas, y no incurrir en la lectura habitual que lleva a un razonamiento en el cual el debate jurídico se constituye en un enmascaramiento de la dimensión real en sus facetas económica, política y social. En relación con ello, este análisis posibilita comprender el conflicto procesado judicialmente como parte de un conflicto social que se expresa -pudiendo no hacerlo- en la instancia estatal judicial.

Con referencia a las prácticas de cortes de ruta o a los reclamos laborales, que denominamos anteriormente, como práctica de "reclamo de trabajo" y "en el trabajo" respectivamente; ambas dan razón de una lucha para resistir un proceso de exclusión que se impone como objetivo más que como efecto de las políticas impulsadas en la Argentina en la década de los '90.

En el caso de los cortes de ruta, estamos ante una acción de reclamo de los sectores excluidos, y la respuesta judicial actúa como uno de los tantos modos, sutiles a veces y crueles en otros, de acallar tales acciones de resistencia. La violencia de estas respuestas estatales es tan fuerte como inoperante, actúa como un paliativo del desesperado que exhibe las limitaciones de la política.

En la criminalización de la protesta se implica al/el poder judicial en prácticas que son generadoras de exclusión social, se está trabajando en pos del objetivo de exclusión, y se profundiza la deuda interna que tiene nuestro país, donde la justicia es un componente de esa deuda que se tiene con la ciudadanía.

Al privilegiar la seguridad a costa de la justicia, se estaría intentando lograr una seguridad injusta, el entendimiento de la lucha como antijurídica deja sin resolver la situación injusta originaria.

La judicialización implicó trocar la política social por una política criminal.

En el caso de la desjudicialización, se está actuando en pos de una desarticulación del derecho obrero, que tiene lugar a través de diversos mecanismos: por un lado el gobierno promovió reformas legislativas y no controló los incumplimientos a la normativa laboral, y por el otro intentó desarticular aquellas instancias -como el fuero laboral- que pudieran actuar como resguardo de este derecho.

Los derechos laborales antes se planteaban en un fuero específico en el que primaba (al menos parcialmente) el reconocimiento de un conflicto derivado de una relación de partes desiguales. La desjudicialización propuso que la resolución de los conflictos transcurriera en instancias judiciales no especializadas, o en instancias administrativas que inscriben su acción en lineamientos de una política de gobierno, y a través de las cuales se resguardaría a los sectores del capital en desmedro del trabajador que concurre al trabajo a ganarse la vida pero termina perdiéndola.

La desjudicialización, trocó el principio "in dubio pro operario" por "in dubio pro empresario", y el "orden público laboral" por el "orden económico".

Ambas experiencias de judicialización y desjudicialización, ilustran sobre la complejidad estatal, donde las diferentes instancias estatales y sus variados niveles, no actúan mecánicamente, sino que las contradicciones de clase se expresan en su seno.

Las luchas y flancos de acción que exponen tanto los sectores dominantes como los excluidos nos informan acerca de una batalla que todavía no está ganada; quedan muchas contradicciones e intersticios por explotar. En las pasada década de los '90, cuando las políticas de tinte neoliberal hicieron estragos en nuestra sociedad, llevando a una porción significativa de la población de una situación de vulnerabilidad a una de exclusión, encontramos tantos ejemplos de derrota como de lucha de estos sectores, nos esforzamos por analizarlos y descubrir sus potencialidades como un paso más de un camino transitado por aquellos que pretender vivir y construir una sociedad con otros márgenes.

Enero 2001

Referencias bibliográficas
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Capon Filas, Rodolfo (1998): Derecho del Trabajo. Editorial Librería Editora Platense. La Plata.
Chiuchquievich, Adriana (1997): "Competencia del fuero laboral en la ley 24.557". DT N°5. mayo.
De Diego, Julián Arturo (1996): Manual de riesgos del trabajo. Ed. Abeledo Perrot. Bs. As.
Greco, Gustavo F. (1996): "Ley de riesgos del trabajo". DT. N°9. septiembre. pp. 2052 a 2054
Pérez, Pedro E. (1999): "Nuevas realidades del conflicto", en Trabajo y conflicto, coord. Equipo Federal del Trabajo. Ed. Librería Editora Platense. La Plata (pp. 503 a 550).
Sosa, Juan A. (1996): "Ley 24.557. Las acciones administrativas y judiciales que surgen como consecuencia de la nueva legislación sobre infortunios laborales". DT N°7. julio.
Tenti Fanfani, Emilio (1996): "Cuestiones de exclusión social", en Desigualdad y exclusión. Unicef-Losada. Bs. As.
Villarreal, Juan (1996): La exclusión social. FLACSO/ Grupo Editorial Norma S.A. Bs. As..
Zaffaroni, Eugenio Raœl (1991): "Aspectos prácticos del derecho internacional americano de los derechos humanos", en Revista Nueva Sociedad, N°112, marzo-abril. Venezuela.
Artículos y/o documentos:
"La excepcionalidad francesa comienza a preocupar a Europa", de The Economist para El País, Montevideo, 07-XII-1997 (Sección "Todo el mundo en el país", p. 2).
Informe Anual 1997 del Comité de Acción Jurídica de la Central de Trabajadores Argentinos.
Informe Anual 1998 del Comité de Acción Jurídica de la Central de Trabajadores Argentinos.

Notas
* Abogado, Magister en Ciencias Sociales (FLACSO). Investigador y docente de las asignaturas "Sociología", "Problemas sociales latinoamericanos" y "Sociolog'a del Trabajo" en la Facultad de Psicología, y docente de "Sociología" en la Facultad de Ciencias Económicas y Ciencias Sociales, ambas de la Universidad Nacional de Mar del Plata. Asesor sindical. e-mail: peperez@mdp.edu.ar
1 Tenti Fanfani, "Cuestiones de...", págs. 253 y 254
2 Villarreal, Juan. La exclusión social. FLACSO/ Editorial Tesis Norma. pág. 19
3 Esta apatía guarda una vinculación con las formas de democracias insuficientes que se viven en la región, nos referimos a la "democracia de baja intensidad" que requiere una mano autoritaria e injerencista en algunas transiciones democráticas; la "democracia restringida" que exige limitar las demandas no sólo económicas sino también participativas para no caer en la anarquía; la "democracia de fachada" que ofrece la legalidad de los derechos democráticos y la incapacidad de implementarlos; la "democracia tutelada", que requiere un poder externo que protege y administre su constitución.
4 Villarreal, J. op.cit., pág. 23.
5 En este sentido, caben plantearse varios ejemplos que ilustran al respecto: se han dado casos en el fuero federal donde un recurso de amparo respecto a una medida administrativa que vulnera el derecho salarial, ha obtenido resolución en un plazo de un año; mientras que un recurso de amparo contra una medida administrativa (clausura) que afecta el derecho de comercio, ha obtenido resolución en un plazo de dos horas. Es decir, prima un derecho de comercio sobre un derecho alimentario.
6 Zaffaroni, Eugenio Raúl "Los aspectos prácticos del derecho internacional americano de los derechos humanos" Revista Nueva Sociedad Nº 112. págs. 85/86.
7 Zaffaroni, Eugenio Raúl, op. cit. pág. 89.
8 Este examen se promueve como parte de una actividad conceptiva que permita correr el velo impuesto por aquellas ideologías jurídicas que se empeñan en disociar las estructuras normativas de las estructuras de la vida cotidiana,
9 Zaffaroni, Eugenio Raúl, op. cit., págs. 85/86.
10 El autor del presente artículo efectúa un detallado análisis de estos sucesos en el capítulo "Nuevas realidades del conflicto" del libro Trabajo y conflicto (págs. 503/550).
11 En la provincia del Chubut, quienes efectuaron cortes de ruta fueron acusados de sedición, violentando así la instancia de negociación planteada con el gobierno provincial.
En Neuquén se dio un proceso judicial en el que se llevaron a cabo allanamientos en horarios nocturnos, por personal policial encapuchado, en una acción violenta contra las familias de los trabajadores involucrados. En este procedimiento se detuvo a siete personas sin orden judicial previa, posteriormente se procesó a tres de ellos, y se les otorgó la eximición de prisión bajo la advertencia de que no podían participar de manifestaciones o movilizaciones.
12 Comité de Acción Jurídica - 1997, pág. 20.
13 Aun admitiéndose la adecuación típica de la conducta a la figura prevista en el artículo 194 -entorpecimiento de vía de comunicación- del Código Penal, no existe antijuricidad, ello porque los agentes del hecho han tenido que llegar a ese extremo ante un eventual estado de necesidad (art. 34 inciso 3 del Código Penal). El estado de necesidad ha sido provocado por el incumplimiento de dación de trabajo y por imperio del derecho a la vida de raíz constitucional (Arts. 14 bis y 118 CN), garantía esta a cargo del estado. En la mayoría de los casos , el "corte" se debió al incumplimiento de acuerdos preexistentes suscriptos por el gobierno y/o culminaron con el compromiso firmado por gobernantes y manifestantes en donde se reconoció el estado de necesidad imperante, la legitimidad del derecho reclamado, consentimiento que elimina el dolo y por consiguiente la tipicidad.
14 En el caso del Brasil, las ocupaciones de tierras y rutas por parte del Movimiento de los Sin Tierra, ha merecido un tratamiento judicial diferente. Capón Filas cita un caso en el que se promueve una acción judicial por solicitud de un desalojo argumentando el riesgo de seguridad de los ocupantes, y la resolución judicial no hace lugar a tal pedido refiriéndose a la cuestión de "injusticia" que subyace toda esta problemática (Tribunal Federal, Sección VIII, M. Gerais, Belo Horizonte. "DNER. c/ Itamar Pereira de Costa y otros s/ acción posesoria", 3-3-95"; cit. por Capón Filas, pp. 691/2). En Francia durante 1997 se llevó a cabo una huelga de camioneros, que así fue descripta por el diario The Economist, "un tercio de las 18.000 estaciones de servicios del país paralizadas por falta de combustible y otros problemas. Fue la tercera vez en cinco años que Francia recibe este tratamiento de parte de sus camioneros... A pesar de los inconvenientes, y a veces verdaderos aprietos, la mayoría de los franceses pareció simpatizar con los huelguistas", "La excepcionalidad francesa comienza a preocupar a Europa" p. 2.
15 Zaffaroni, Eugenio Raúl, op. cit., pp. 85 y 86
16 Por ejemplo, los déficit de funcionamiento en los organismos del poder ejecutivo que controlan el cumplimiento de la normativa -policía del trabajo-, o los proyectos de flexibilización impulsados por el gobierno.
17 Todo ello lleva inevitablemente a plantear la conveniencia de reducir los niveles de judicialización del sistema de relaciones laborales. A la hora de adaptarse a la nueva dinámica, los inconvenientes de una excesiva intervención judicial, de un protagonismo desmesurado de la tutela judicial, aparecen cada vez más claros. Los propios informes de la OIT sobre las relaciones laborales, critican su elevado grado de judicialización y la excesiva litigiosidad que, por ello y por la ausencia de váidos mecanismos de alternativa a la intervención judicial, se produce. Por tanto, parece generalmente aceptada la necesidad de un cambio de óptica en cuanto a los medios de resolución de los conflictos de trabajo, permitiendo un mayor protagonismo de los medios no jurisdiccionales. En concreto se acepta la necesidad de estimular la conciliación y la mediación.
18 Revista SIDEMA (Servicio Informativo del Mercado Asegurador). Nº 112, 31-VIII-1994, p. 13.
19 Revista SIDEMA. Nº 112, 31-VIII-1994, p. 26
20 Mensaje Nº 1952. Diario de Sesiones de Diputados 14 y 15-VI-1995, p. 1403.
21 DSD. 14 y 15-VI-1995, pp. 1404, 1406.
22 Sosa, Juan Antonio. "Ley 24.557. Las acciones administrativas y...", p. 1365
23 "Competencia del fuero laboral...", pp. 921-928
24 Tal es el caso de Greco, G. F. , quien opinó que se convierten las comisiones en una primera instancia al tener sus dictámenes carácter de cosa juzgada.
25 "Manual de Riesgos...", pp. 303 y 304.