En relación con la ley de medios y la medida cautelar suspensiva del plazo de desinversión recurrida ante la Corte Nacional leímos sorprendidos en “Página12” de ayer (19/09/10, pág. 11) una noticia de Mario Wainfeld que dice: “¿Es posible que el plazo de desinversión sea injustamente breve? El cronista opina que no pero se trata de una cuestión discutible. Lo que es innegable es su gravedad institucional. La CSJN, si quisiera convalidar la sentencia de Cámara que le llega recurrida, tendría que abocarse a su tratamiento y sentenciarlo con todas las letras. No escudarse detrás de un pretexto ritual. Se comenta que la mayoría ya está conformada y que sólo las fundadas objeciones de Eugenio Raúl Zaffaroni vedaron que se expidiera antes… Las consecuencias serían muy perdurables e incitarían a la promoción de otras cautelares irresponsables, prodigadas por jueces amigables, que los hay en tropel. La propia CSJN fustigó su imprudencia en el caso “Thomas”, sobre la misma ley. En esa ocasión decidió conforme a derecho, fundó sus razones y le puso la firma. Lo deseable es que, en honor a su trayectoria, al menos intentara hacer lo mismo ahora”.

Si bien es cierto que por principio la CSJN no revisa medidas cautelares por no tratarse de sentencia definitiva, hace excepción a dicho principio cuando lo resuelto excede el interés individual de las partes y atañe a la comunidad, sea porque dichas medidas perturban la oportuna percepción de la renta pública o cuando impiden al Estado ejercer el poder de policía o suspenden el llamado a licitación para la concesión de un establecimiento de utilidad pública e interfieren la prestación regular de los servicios respectivos. Así por ejemplo el precedente de Fallos 323:950 (sentencia del 04/05/2000, autos “Drawer SA c/Estado Nacional s/medida cautelar”). En dicho caso la materia en discusión afectaba el interés general en la medida en que se relacionaba con la salud de la población, par manera que la CSJN señaló, con remisión al dictamen -que hizo suyo- del Procurador General que “dicha circunstancia…exige ser particularmente estricto en el cumplimiento de los requisitos previstos por el ordenamiento para otorgar medidas cautelares que importan…privar de presunción de legitimidad a un acto que tiene fundamento en la norma indicada, así como descartar su suspensión si con ello se impide al Estado el poder de policía y control en la comercialización de medicamentos…”. En el mismo sentido el precedente de Fallos 320:1003 (sentencia del 13/05/97, autos “Gustavo Marcelo Díaz y otros c/Poder Ejecutivo Nacional”), caso en que se dejó sin efecto una medida cautelar que suspendió el llamado a licitación para la concesión de una terminal, pues al enervar los efectos de una resolución administrativa paraliza por tiempo indeterminado un sector del Puerto de Buenos Aires e interfiere con la prestación regular de los servicios respectivos (con cita de Fallos 312:409; 314:1202 y los allí citados), señalando también la CSJN que cabe presumir al Estado dotado de solvencia suficiente.

Ante situaciones de monopolio u oligopolio, el Estado cuenta con distintos recursos y técnicas para neutralizarlos: a) la política punitiva (leyes penales dirigidas a combatir el monopolio o preservar la competencia); b) la nacionalización de dichas actividades; c) el poder regulatorio del Estado (poder de policía regulador de derechos ejercido por el Congreso de la Nación). La tercera de dichas técnicas fue la utilizada por el Congreso al sancionar la ley de medios, es decir, una técnica distinta, tanto de la punitiva como de la expropiatoria.

En tales condiciones, la medida cautelar en crisis (y que la CSJN aparentemente mantendría), al considerar que en el caso no existe gravedad institucional frustra una medida dictada por el Congreso en ejercicio de sus atribuciones regulatorias (cfr. art. 42, Constitución Nacional, que establece el derecho del consumidor y del usuario “a una información adecuada y veraz” y ordena a las autoridades proveer a la protección de dicho derecho y “a la defensa de la competencia contra toda forma de distorsión de los mercados”, afectando de manera sustantiva tales derechos).

A lo que cabe añadir que: a) la obligación de desinvertir en el plazo de un año y los eventuales perjuicios que ello entrañaría remite a un agravio conjetural, ya que el eventual daño emergente de dicha venta legalmente impuesta recién podría establecerse una vez se conozca el precio estipulado en dicha venta futura, cotejando ese precio con los eventuales daños hoy sólo conjeturales; y en cuanto a la reducción del plazo de la licencia, b) remite a una cuestión de lucro cesante, no resarcible si se pondera que la responsabilidad del Estado por sus actos lícitos se rige por vía de aplicación analógica de la ley de expropiaciones Nº 21.499 (1977), cuyo art. 10 excluye expresamente el lucro cesante del monto indemnizatorio.

Nótese a) que el principio de indemnización integral rige exclusivamente para la propiedad personal y no se extiende a los bienes afectados a un servicio público o pertenecientes a las grandes corporaciones, en cuyo caso la indemnización debe ser justa, calificación que supone indemnizar exclusivamente el valor de origen histórico de los bienes, neto de amortizaciones y ganancias excesivas en su caso, como lo estableciera el art. 40 de la Constitución del 49, criterio que si bien fue excluido de la Carta Magna por un bando de la llamada revolución libertadora (ratificado por las reformas de 1957 y 1994), de todos modos la vigencia de su doctrina, para el caso, se infiere necesariamente del principio de igualdad, que impone igual trato en igualdad de circunstancias y admite la clasificación y formación de categorías razonables (no es igual la propiedad personal y la propiedad de una gran empresa o corporación) , con un alcance semejante al del precitado art. 40 (cfr. Julio Oyhanarte, “Recopilación de sus obras”, 2001, págs. 345 y ss., obra titulada “La expropiación y los servicios públicos”, también publicada por los Cuadernos del Centro de Derecho y Ciencias Sociales, Editorial Perrot, Buenos Aires, 1957; ídem, Arturo Enrique Sampay, “Constitución y pueblo”, Cuenca Ediciones, 1974, págs. 225 y ss. capítulo titulado, “El cambio de las estructuras económicas y la Constitución argentina”, desenmascarando el sofisma de una falsa analogía de la CSJN, ya que “partiendo de semejanzas accidentales…aplicó el mismo concepto a dos realidades esencialmente distintas”. En la especie, no se trata de una expropiación sino de una medida legislativa adoptada legítimamente por el Estado en el ejercicio de sus atribuciones constitucionales (arts. 42 y 75, incs. 18, 19 y 32, CN), cuya ilegalidad no surge evidente para sustentar una medida cautelar suspensiva y máxime cuando cualquier eventual –hoy conjetural- perjuicio futuro, como consecuencia de la obligación legal de desinvertir, podrá encontrar oportuno resarcimiento del Estado, cuya solvencia hoy es indiscutible (superávit fiscal primario, excedentes en la balanza comercial, con el consiguiente incremento de las reservas de BCRA) y la exclusión del lucro cesante por aplicación analógica de la ley de expropiación, como tiene enseñado la mejor doctrina en la materia (Marienhoff, precisamente el autor de la ley de expropiaciones); y b) que el art. 17 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos prescribe que “Nadie será privado arbitrariamente de su propiedad”. La Asamblea General de la Naciones Unidas por unanimidad, sobre la base de la exposición de la delegada de los EEUU, afirmó que identificar indemnización justa con integral sería “una rémora para el progreso social”. De la misma manera el instrumento de ratificación del Pacto de San José de Costa Rica, fechado el 14/08/84 y suscripto por el entonces presidente Alfonsín y su ministro Caputo, efectuó una reserva al art. 21 de dicho pacto estableciendo que no resultará revisable por tribunales internacionales lo que los tribunales nacionales determinen “como causas de `utilidad pública´ e `interés social´, y ni lo que éstos entiendan por `indemnización justa´”, es decir que recién cuando exista un interés concreto y actual –hoy no existe- el Poder Judicial de la República Argentina podrá expedirse a su respecto. Hoy es prematuro, y la gravedad institucional de prohibir la política legislativa de que se trata, dirigida a desmonopolizar y democratizar un sector de interés social, resulta evidente, sin que dicha interés social pueda ser desplazado por ritualismos formales sustitutivos de la sustancia que define la justicia material.

*Arístides Horacio M. Corti
Abogado especializado en derecho tributario. Profesor consulto y de posgrado de la Facultad de Derecho (UBA). Miembro titular del Tribunal de Enjuiciamiento del Ministerio Público Federal. Ex integrante de la Junta Directiva del Instituto de Estudios Legislativos de la FACA. Fue presidente del Centro de Estudios Tributarios para América Latina. Secretario de la CSJN (1974/6). Vicepresidente del Colegio Público de Abogados de la Capital Federal (1996/8). Consejero del Consejo de la Magistratura de la Cdad. Autónoma de Bs. As (1998/9) y Vicepresidente de la AABA (2006/7).

[b][color=333300]Especial para IADE / Realidad Económica[/color][/b]