Apareció el lunes 10 de enero en la Social Science Research Network (SSRN) y rápidamente se coló en los principales despachos del gobierno argentino, justo cuando las negociaciones con el Fondo Monetario se acercan a un momento crítico sin que exista la certeza de un entendimiento. El paper se titula “Acuerdo Stand-By del FMI con Argentina en 2018: ¿Un acto ultra vires?” y fue escrito por dos prestigiosos investigadores de la academia británica. El más experimentado es Chris Marsh, exfuncionario del FMI que actualmente trabaja como consultor senior de Exante Data, agencia que se autopercibe como una usina de “análisis superior a la vanguardia del mercado”. Marsh conoce el funcionamiento del Fondo Monetario desde adentro y brindó los argumentos macroeconómicos del escrito. Su coautora se llama Karina Patrício Ferreira Lima y es brasileña, aunque desde 2017 enseña en Inglaterra, primero en la Durham Law School y desde 2020 en el posgrado de Derecho Económico Internacional de la Universidad de Leeds.

Quienes la conocen por su desempeño académico aseguran que Karina Patrício “es una estrella en ascenso en el mundo de las finanzas críticas, que habla y escribe en varias lenguas, conoce la legislación de muchos países del mundo y es una de las pocas investigadoras que se mete a analizar minuciosamente los detalles jurídicos de los contratos de endeudamiento”. Ese fue, precisamente, su aporte al paper que causó sensación, porque allí demuestra que el Memorándum firmado por el gobierno de Mauricio Macri en 2018 con el FMI, es lo que se denomina en el Derecho Público Internacional un acto ultra vires, y por lo tanto debería ser declarado nulo e inválido.

La tesis expuesta por Marsh y Patrício no sólo es notablemente sólida en términos técnicos, sino que puede tener enormes consecuencias políticas, por lo que recomendamos su lectura íntegra ahora que acaba de ser traducida al español. Esta entrevista gira en torno a una pregunta central: ¿qué estrategia jurídica puede desplegar el gobierno argentino en el plano internacional, a partir de este argumento clave?

Antes de meterse a fondo con nuestra invitación a pensar el qué hacer, Karina Patrício Ferreira Lima describió con mucha claridad el punto de partida: “Me gustaría hacer una nota al pie previa sobre qué significa que el acuerdo sea declarado nulo. En el derecho, si tenemos un contrato hay una causa de la obligación. Es decir, en el caso que nos ocupa el FMI tiene derecho a cobrar su préstamo en cierto período de tiempo, más los intereses y los sobrecargos, a partir de los términos planteados por el Memorándum que ambas partes firmaron. Pero si el Memorándum en sí deja de existir, es inválido, se cae, entonces el FMI pierde el derecho a cobrar intereses y sobrecargos, mientras que Argentina tendría que devolver los dólares que recibió. Es complicado porque Argentina no tiene ese dinero y en ese sentido hay una fuente del derecho internacional que es la equidad, que permite acuerdos más flexibles entre las partes y debería verse en este caso un tipo de devolución extendida”.

En este punto emerge la cuestión decisiva: “Esta instancia que se abre no sería un nuevo acuerdo con el FMI como el que se está negociando ahora, porque se caería el Stand By. El origen de la obligación de restitución ya no sería el Memorándum de Entendimiento ni ningún mecanismo previsto por el derecho del Fondo Monetario, sino otro tipo de obligación que pueda proveer el Derecho Internacional Público, porque hubo un intercambio de activos sin causa. O sea, la negociación se sustrae del ámbito del FMI y se traslada al campo general del Derecho Internacional Público, que tiene reglas diferentes”.

Al declararse nulo el acuerdo de 2018, el origen de la obligación de restitución ya no sería el memorándum de entendimiento ni ningún mecanismo previsto por el derecho del fondo monetario. o sea, la negociación se sustrae del ámbito del fmi y se traslada al campo general del derecho internacional público, que tiene reglas diferentes.

Uno de los temas importantes en la negociación que está teniendo lugar hoy, es que Argentina pide precisamente más tiempo para cumplir con el pago de los 45 mil millones que debe, pero el FMI se niega porque según sus reglas internas el plazo máximo es de diez años. En el caso de que el acuerdo celebrado en 2018 sea declarado nulo como ustedes proponen, pasarían a regir las reglas del Derecho Internacional Público que son más flexibles que las del Fondo Monetario. ¿Es así?

- Sí, eso es lo que sostenemos.

Según el análisis desarrollado por ustedes, el organismo indicado para dictar sentencia en el marco del Derecho Público Internacional sería la Corte Internacional de Justicia, que es el principal órgano judicial de la ONU. ¿Cómo concretamente debería actuar nuestro país para avanzar en el sentido que ustedes proponen?

- Debo decir que el paper no soluciona nada. O sea, no es el deux ex machina de la negociación. La situación es complicada, sea cual fuere el escenario que viene, tanto en el plano macroeconómico como jurídico. Hay que reconocer esas limitaciones. Mi consejo sería llevar a cabo la negociación teniendo en cuenta esa carta jurídica. Trabajar con la hipótesis de que el acto está sujeto a cuestionamientos jurídicos con fundamentos. La nulidad es factible porque se sostiene en la jurisprudencia de la Corte Internacional de Justicia y en el estatuto del FMI. En derecho de insolvencia, y en el derecho en general, hay un término que se llama bargaining in the shadow of the law, sería algo así como “negociar a la sombra de la ley”, que supone apelar a un principio aplicable a la situación sin necesariamente acudir a la corte o a los tribunales para hacer valer ese derecho. Si ese principio está, si el derecho te favorece de alguna manera, si tenés una posibilidad de accionar de acuerdo a determinadas reglas que te favorecen, no necesariamente tenés que ir al tribunal para hacerlo cumplir (enforce).

Supongamos que, además de utilizar este planteo como herramienta de negociación, el gobierno argentino decida avanzar en una presentación diplomática en el marco del derecho internacional, ¿cómo sería el procedimiento concreto?

- Debería tratar de llevarlo a la Corte Internacional de Justicia, que tiene dos tipos de jurisdicción. Una es contenciosa, la otra es consultiva. La contenciosa solamente vale entre estados. La consultiva puede involucrar a un estado o una agencia especializada de Naciones Unidas. Es la estrategia que aplica en este caso. No es vinculante formalmente, pero en derecho internacional se toma en la práctica como tal porque la opinión de la Corte es muy influyente y lo que decida se adopta como si fuera obligatorio. Pero lo que sucede es que un estado miembro de Naciones Unidas no puede hacer el pedido solo, es la Asamblea General la que tiene que presentar el caso. La mayoría necesaria en la Asamblea General para solicitar una opinión consultiva es la misma que para una resolución, es decir una mayoría simple de los estados miembros de la ONU. En consecuencia, se precisan 97 miembros. Pero los estados que se abstengan de votar se consideran ausentes, por lo que sería posible adoptar una resolución con un número aún menor de votos. Algunas resoluciones anteriores que solicitaron opiniones consultivas han sido aprobadas por una mayoría simple de 77 votos a favor.

¿Puede el gobierno argentino encontrar otros aliados para una presentación en la Asamblea General, por ejemplo con organizaciones de la sociedad civil?

- Argentina debe convencer a una masa crítica y eso supone un esfuerzo diplomático importante. Lamentablemente el Derecho Internacional Público en general es muy rígido y formalista, y los únicos actores sujetos de derecho son los estados, las organizaciones internacionales y unas pocas organizaciones gubernamentales, como la Santa Sede y la Cruz Roja.

En el paper mencionan que hay organismos especializados con posibilidades de influir en el debate. En el caso de un litigio como este de naturaleza financiera, ¿se te ocurre alguno que pueda ser interesante involucrar en una presentación así?

- El problema ahí es que los organismos especializados de Naciones Unidas solo pueden llevar pedidos de opinión consultiva a la Corte Internacional que tengan que ver con su propia actividad. Podríamos pensar en la OIT, pero en este caso no aplica. Aquí solo el FMI tiene esa potestad.

Mi consejo sería llevar a cabo la negociación teniendo en cuenta esa carta jurídica. trabajar con la hipótesis de que el acto está sujeto a cuestionamientos jurídicos con fundamentos. la nulidad es factible porque se sostiene en la jurisprudencia de la corte internacional de justicia y en el estatuto del fmi.

En Argentina se han abierto varias causas en las que aparecen otros argumentos sobre el carácter ilegítimo del acuerdo de 2018. Por ejemplo, la Constitución Nacional dice que cualquier endeudamiento con organismos internacionales tiene que ser aprobado por el Congreso y eso no sucedió en este caso. ¿Podrían servir estas actuaciones como elemento para una posible presentación en el plano internacional?

- Lo veo un poco difícil, porque en derecho internacional es muy difícil cuestionar la validez de un acuerdo internacional sobre la base de cuestiones procedimentales domésticas. No menosprecio su validez en plano local, pero es difícil hacer que estas cuestiones sean factor de invalidez del acto internacional, porque hay un reconocimiento del gobierno de turno y presunciones jurídicas que rigen. Eso está en la Convención de Viena sobre el derecho de los tratados. Quizás haya un camino para recorrer internamente en ese sentido, pero el eje de nuestra discusión es más bien el punto de vista del derecho internacional público y la legalidad propia que obliga al FMI.

En el paper abordan también la pregunta sobre la responsabilidad de los funcionarios del FMI que firmaron un acuerdo con este grado de irregularidad. Y afirman que no hay muchos elementos en el derecho público internacional para juzgarlos, aunque sí en el derecho privado inglés. ¿Habría elementos para determinar sanciones en este sentido?

- Sí, el caso que uso del derecho inglés es un acuerdo de swap ultra vires de un banco comercial que tiene sede aquí en Inglaterra a una municipalidad noruega. Y la responsabilidad recae sobre el estudio jurídico que dictaminó, ante la consulta del banco, que podía concretar ese acuerdo. El fallo demostró que hubo responsabilidad por daños porque el banco perdió plata por esa operación. O sea, le prestó a alguien con el que no podría haber cerebrado ese acuerdo. Entonces el bufete de abogados tuvo que hacerse cargo de la pérdida. Es un caso distinto pero por analogía se aplica. Hay que aclarar, sin embargo, que el derecho inglés acá se usa solamente como referencia ante lo que parece ser una laguna en el derecho internacional, pero no se aplica directamente a la relación entre el FMI y sus funcionarios.

En su análisis sobre las inconsistencias macroeconómicas y los supuestos errados en los que se basó el acuerdo de 2018, mencionan que el FMI "se centró en la política fiscal sin tener en cuenta el ajuste externo". Es decir, el Fondo debería haber exigido concretamente la aplicación de controles para evitar la salida de capitales y no lo hizo. Al mismo tiempo, otra gran inconsistencia fue no haber previsto la necesidad de reestructurar la deuda en dólares de Argentina con los acreedores privados. ¿No hay una evidente complicidad del Fondo para que esos capitales especulativos pudieran dolarizar sus activos y salir del país?

- Es una muy buena cuestión que debería investigarse y hay indicios de esa complicidad. Pero creo que es un tema de economía política y lo que nosotros estamos tratando de hacer es aislar un poco esa pregunta para demostrar que, con o sin complicidad, se violaron las obligaciones jurídicas del Fondo. O sea, “politizar” en este caso no ayuda al argumento principal. Prefiero no entrar en esa discusión en este momento. Otro punto importante que mencionamos en el paper aunque de forma no tan explícita es la Evaluación ex post del Fondo, que reconoce que el programa fue un fracaso en todos sus puntos. Pero dice que “salió mal porque Argentina no quiso reestructurar la deuda con acreedores a tiempo y no quiso poner control de capitales”. Le echa la culpa al gobierno anterior. Y eso supone transferirle la carga jurídica a Argentina, lo cuál no es sostenible. La obligación del FMI es precisamente disponer de ciertos procedimientos para evitar que esto suceda. Sospecho que hay una intencionalidad política en esa operación. Lo que nosotros tratamos de plantear es que, mas allá de lo que hizo el gobierno anterior, hay una exigencia que se desprende del tratado constitutivo del Fondo y le obliga a cumplir con determinados requerimientos que emanan de su mandato jurídico. Por eso creo que el argumento de la “complicidad” en este momento no ayuda. Al menos no en lo relacionado con el punto que estamos planteando, en todo caso que lo digan otros. Quisiera quedar al margen de esa discusión, no porque no me interese sino porque lo van a usar para quitarle fuerza al paper.

¿Y cuál creés que debiera ser el rol del FMI en la recuperación de fondos fugados a paraísos fiscales? ¿Se podría avanzar en ese sentido también a nivel del derecho internacional?

- No tengo conocimiento sobre algún artículo que promueva u obligue al fondo a ayudar en el recupero de fondos fugados a paraísos fiscales. Yo conozco el artículo VI de su Convenio Constitutivo que dice de que el Fondo no podrá prestar para sostener la salida de capitales. En el paper discuto la interrelación entre el apartado (v) del Artículo I y el mecionado Artículo VI, que dice que no hay una obligación expresa del Fondo de imponer siempre controles de capitales pero... si percibe una salida importante y advierte que el dinero prestado se va a usar para financiarla, sí hay una obligación que se deriva del artículo I y no del VI en particular. Con respecto al caso concreto de la Argentina y los fondos fugados en 2019 yo creo que se enmarcaría en la responsabilidad por daños, aunque insisto en que todo es muy experimental y no hay mucho escrito todavía. Cuando investigué el tema de la responsabilidad por daños me pareció muy difícil avanzar en ese sentido, porque hay consentimiento por parte del estado argentino en el acuerdo. Si existen argumentos distintos me gustaría escucharlos, pero a priori no los veo.

En su trabajo mencionan que, si bien en el préstamo a la Argentina fue muy evidente la violación de los estatutos del propio Fondo, en verdad ese Convenio Constitutivo se viene incumpliendo de diversas maneras en distintos acuerdos. ¿Ves alguna situación nueva en términos geopolíticos para avanzar ahora en instancias jurídicas internacionales? ¿Juegan algún papel específico en este sentido China y Rusia?

- Hay condiciones a favor y en contra. En contra hay varias, siempre. Pero a favor creo que estamos ante una situación paradigmática: se cumplen cincuenta años del colapso de Bretton Woods y desde entonces el FMI se convirtió en una máquina disfuncional y sin rumbo. Durante todo este tiempo se financierizó la economía global y el Fondo se convirtió en un prestamista de última instancia, con cada vez más “accesos excepcionales” y un criterio de acceso muy politizado. Hay que repensar el sistema monetario internacional, pero hasta el momento los actores de peso que emergen no cuestionan el orden financiero existente. China trata de adecuarse al orden que hay, a pesar de ciertas instituciones que viene creando como el proyecto de la Ruta de la Seda, el Banco Multilateral, etcétera. De hecho, China tiene una de las mayores cuotas en el Fondo y no hay que ilusionarse con que apoyaría un cuestionamiento por parte de Argentina. Hoy China es un país superavitario y no tiene interés en modificar las reglas de juego. En cierto modo, hay que aprender de cómo defienden su propio interés. Creo que estamos en un mundo donde nadie es amigo de nadie, lo que existe son aliados coyunturales. Pero eso no quiere decir que no haya lugar para que pasen cosas interesantes: la diversificación de actores en la gobernanza global y la evidente crisis del orden post Bretton Woods hace que no deba descartarse el surgimiento de discursos alternativos exigiendo una reforma del sistema financiero internacional. También la situación generada por la pandemia, porque varios estados le pidieron plata al FMI, lo cual no significa que voten a favor de Argentina en la Asamblea, pero hay muchos países con crisis de deuda inminentes. Creo que eso abre un potencial para coordinar diplomáticamente entre naciones emergentes. América Latina tendría que hacer un esfuerzo por construir un discurso unificado para cambiar el orden financiero internacional.

Con la pandemia, varios estados le pidieron plata al fmi, lo cual no significa que voten a favor de argentina. pero hay muchos países con crisis de deuda inminentes. creo que eso abre un potencial para coordinar diplomáticamente entre naciones emergentes.

¿Estás siguiendo la negociación actual de la Argentina con el Fondo? ¿Cómo se percibe desde allá la imposibilidad de llegar a un acuerdo?

- Estoy siguiendo, pero no poseo más información que la que leo en los medios. Y hay poca transparencia sobre lo que está pasando. Lo que veo es una inflexibilidad del FMI, al querer imponer condicionamientos que son insostenibles políticamente para Argentina y el gobierno no está dispuesto a aceptar. Pero al FMI no le importa la sostenibilidad política del acuerdo. El Fondo tiene su libreto. Lo que tratamos de aportar, al cuestionar jurídicamente el acuerdo anterior, es un llamado de atención al FMI para que sea más flexible.

Acá la sensación es que el acuerdo no está cerrado y marzo aparece como la fecha límite. Sin embargo, se dice que nunca hubo un default con el FMI por lo que nos estaríamos acercando a una situación inédita: ¿es así?

Si, con el FMI hay una situación de facto, que no se deriva del derecho internacional, pero de hecho se lo considera como acreedor privilegiado. Y los países siempre evitan defaults con el Fondo, porque hay muchas cláusulas en los contratos de préstamos y bonos que están atadas al FMI. Por ejemplo, toda la deuda privada que se renegocia por lo general contiene una cláusula según la cuál si el estado argentino deja de cumplir con el FMI por alguna razón, se aceleran los vencimientos de pago. Es decir, el acreedor puede considerar que la irregularidad con el FMI es un evento de default contractual y le da derecho de acelerar el cobro. Con China sería un problema también porque estuve viendo algunos contratos, por ejemplo Argentina tiene el préstamo del Belgrano Cargas y el financiamiento de la Hidroeléctrica Kirchner Cepernic, donde aparecen cláusulas similares. No quiere decir que China deje de financiar, pero si tiene el derecho. Habría que negociar uno por uno con todos los acreedores. Cada deuda tiene un régimen jurídico particular y eso genera una complejidad grande si tomás la decisión de no pagar, aunque a veces no es ni siquiera una decisión sino que simplemente no se puede pagar.

^{Revista Crisis - 19 de enero de 2022}