• La avivada y el papelón

La filtración de los Paradise Papers reveló a Luis Caputo (foto principal) como nuevo involucrado del gobierno en el mundo offshore. Un dato que no sorprendió a nadie que conociera el desempeño del actual ministro en el mundo de las finanzas y menos a quienes saben de los vínculos del ex Deutsche Bank. Tanto la información filtrada en aquellos papeles como el papelón que realizó durante la reunión de la “Comisión Bicameral de Seguimiento y Control de la Gestión de Contratación y de Pago de la Deuda Exterior de la Nación”, reflejan el estirpe de un Ministro de Finanzas blindado detrás del mito de ser “el único que trae la guita al país”, que por cierto es la guita que financia la fuga y que ahora utiliza el Presidente del Banco Central para intervenir vendiendo dólares en cada jornada en la que el billete se dispara.

La actitud del ministro en la comisión es un botón de muestra de hasta donde está dispuesta a llegar la oligarquía financiera argentina para defender su modelo de negocios, que consiste en bajar salarios, liberar precios y alimentar la especulación financiera y la fuga de capitales. Un modelo conocido y que en el pasado nos llevó siempre hacia una crisis financiera, económica y social. El ministro forma parte del pasado de un país que alimentó los privilegios del bloque de poder dominante, por sobre el deterioro de las condiciones de vida y la pérdida de derechos de sectores del trabajo, actuando durante un tiempo duradero con el beneplácito de la clase media. Para estos agentes de la oligarquía financiera no hay ningún ethos democrático que merezca ser respetado, como en una dimensión más aguda vemos en el derrotero del golpe judicial y la condena a prisión impuesta sobre las espaldas de Lula.

El ministro se burló de todo el Parlamento, se levantó y se fue ni bien sintió un poquito de incomodidad. No mostró ninguna voluntad de rendir cuentas ni contestar las preguntas que los diputados y senadores tenían previsto realizar. En un ejercicio de soberbia institucional propia de los que mandan, soltó por lo bajo la orden de levantar justo cuando venía de generar una provocación que el Presidente de la Comisión no controló. A juzgar por la excusa, suponemos que luego se fue a descansar. El ministro dijo: “Dale, levantá, levantá que estoy muerto”. ¿Le habrá dicho lo mismo a los inversores que semanas atrás le exigieron explicaciones en una ronda especialmente convocada en los salones de Wall Street?

El incidente del papelito “misógino” no merece mayores comentarios, salvo que la próxima habrá que tener presente que el se enoja pierde, pero también que el que riendo la hace, llorando la paga. Lo más importante de la reunión es que Caputo confesó ser “tenedor fiduciario” de la offshore Noctua Partners. Al hacerlo, implícitamente, reconoció que al momento de presentar sus declaraciones juradas, le mintió tanto a la Oficina Anticorrupción como a la Administración de Ingresos Públicos.

La información revelada por la Security and Exchange Commission semanas atrás lo dejó tras la cuerdas y por eso, a pesar del “coucheo”, no pudo escapar a ese dato irrefutable. Si en los Estados Unidos declaró ser shareholder aquí omitió hacerlo, pero además le mintió en la cara a los diputados y senadores. Tal vez sea que su estirpe de financista de la oligarquía argentina le dio bríos adicionales para declarar que no estaba obligado a informar las tenencias a la Oficina Anticorrupción, porque simplemente era un tenedor fiduciario o nominal de las acciones.

• Caputo el testaferro

En su exposición Caputo dijo: “Con respecto a ese reporte de la SEC, es un reporte de una tenencia accionaria nominal. Sí, yo era un tenedor fiduciario de eso. ¿Qué quiere decir un tenedor fiduciario? Alguien que tiene algo en confianza de otra persona. “Fiduciario” viene de “fiducia”, de “confianza”. Ahora, no tengo que tenerlo declarado eso, porque eso no me convierte en propietario”. Con estos términos, Caputo pretendió justificar por qué no declaró a Noctua en sus papeles ante los organismos de control.

En el derecho argentino el fiduciario no actúa solamente bajo un mandato de confianza. De acuerdo con la Ley 24.441, el vinculo fiduciario emerge a partir de la transmisión de propiedad realizada por un fiduciante, de modo que el fiduciario recibe la propiedad de determinados bienes para ser afectados a un fin específico. La ley denomina a esta forma de propiedad como dominio fiduciario y hace responsable al titular de este dominio de las consecuencias derivadas de las responsabilidad extracontractual. Es decir el fiduciario, en base a un vínculo de confianza, se transforma en propietario de un bien, que luego de cierto tiempo debe regresar al titular originario o a quién este haya designado. En el derecho anglosajón existe la figura del trust que se diferencia del fideicomiso en base a una ficción jurídica admitida por la common law: quién transmite (settlor) no se desprende de la titularidad del dominio; y quién recibe (trustee) adquiere la condición de titular del dominio para un tercero. El trust no está reconocido en el derecho argentino y el fideicomiso, como vimos, se rige por una ley específica que admite esquemas de afectación específica de bienes identificados como dominio fiduciario.

Caputo ante los parlamentarios mencionó que era fiduciario y accionista nominal. Pero en nuestro derecho, el único accionista nominal es aquel a cuyo nombre están las acciones, puesto que la Ley 24.587 del año 1995 prohibió las acciones al portador obligando a su reconversiones en acciones registrales. Entonces o es accionista y dueño o es dueño para un tercero, algo que sólo es admisible bajo la figura del socio aparente prevista en la legislación societaria. Para nuestro derecho, el fiduciario es dueño y el dueño es dueño.

No es suficiente afirmar que dado que esa tenencia no era de él (porque era un simple fiduciario), no tenía que declararla porque ya lo había hecho el tercero. ¿Quién es tercero? Caputo tiene mucho que esconder y por eso hasta él mismo se confunde en sus explicaciones. Lo único cierto en todo esto es que en cualquiera de los dos casos, debió declarar sus participaciones en Noctua Partners.

La legislación societaria identifica la categoría de socio aparente y de socio oculto. Este último es el verdadero socio pero desde las sombras, mientras que el primero es un socio simulado, una pantalla, un hombre de paja, un testaferro. Si el oculto responde con sus bienes de manera ilimitada y solidaria, el socio aparente es responsable frente a terceros al igual que el socio real. Estos principios están previstos en el derecho argentino para evitar que a través del fraude y la simulación se abra el camino hacia la irresponsabilidad jurídica.

En términos económicos implica que nadie en su sano juicio actuaría gratuitamente como socio para un tercero. No sólo existen previsiones que enmarcan consecuencias desde el punto de vista de la responsabilidad civil. También el derecho penal establece consecuencias desde el punto de vista de los lineamientos de política criminal frente a los delitos económicos y organizados como el lavado de activos o la evasión tributaria y, por otro lado, desde el punto de vista de las reglas de autoría y participación en el delito que también comprenden la atribución de responsabilidad penal al testaferro por tomar parte en la ejecución del delito o prestar una cooperación o auxilio, sin el cual el delito no habría podido cometerse, tal como establece el artículo 45 del Código Penal.

El Grupo de Acción Financiera Internacional (GAFI) fija los estándares para la prevención del lavado de activos y, entre otros puntos, exige a los países tomar medidas más exigentes para evitar el uso de acciones al portador y de accionistas meramente nominales para lavar dinero. Mal ejemplo para la calidad institucional del país, máxime si del él depende el funcionamiento de la Unidad de Información Financiera.

El régimen penal tributario también prevé como evasión agravada la utilización de personas humanas o jurídicas interpuestas o el uso de estructuras, negocios, patrimonios de afectación, instrumentos fiduciarios y/o jurisdicciones no cooperantes, utilizados para ocultar la identidad o dificultar la identificación del verdadero sujeto obligado, si el monto evadido superare la suma de dos millones de pesos ($ 2.000.000).

Es decir que ni en el campo del derecho civil ni el del derecho penal se estimula la utilización de socios aparentes o testaferros para ocultar a los socios reales y ocultos. Por eso el ministro huyó en el momento preciso en que debía explicar quién es el beneficiario final de la empresa Noctua Partners. Conocer este elemento es de crucial importancia, porque el instrumento offshore utilizado por el financista a cargo de la cartera es útil para el lavado de activos procedentes de delitos organizados como la trata, el narcotráfico, la corrupción y otros fraudes financieros.

• La malicia del olvido

Ahora bien, en cualquiera de estos casos la circunstancia de no haber insertado ese dato en las respectivas declaraciones juradas ante los organismos de control del país, implica que el Ministro omitió información relevante para la configuración del delito previsto en el artículo 268.3 del Código Penal, que reprime con penas de quince días a dos años más inhabilitación especial perpetua a quien, estando obligando a presentar declaración jurada patrimonial en razón de su cargo, omitiera maliciosamente hacerlo.

La jurisprudencia nacional tiene dicho que es maliciosa aquella omisión cuya intención solapada procura ocultar algo o expresarse equivocadamente y así hacer incurrir en error sobre su situación patrimonial. La sola verificación de que la sociedad offshoreadquirió bonos del Gobierno Nacional, es prueba suficiente para demostrar el carácter malicioso de la ocultación, más aún si quién lo hizo es —como ahora se sabe— el titular de la sociedad que adquirió los títulos. Por otro lado, la posición privilegiada del ministro como conocedor de las condiciones de emisión del título implica que la omisión no pueda ser asimilable a un simple olvido. Quien cometió el olvido, fijó las condiciones del negocio que lo benefició. Manejó información privilegiada. Por eso necesita de un socio oculto, es decir un tercero de quién el ministro dice que ya declaro las tenencias.

• El papel de la Oficina Anticorrupción

En todo este intríngulis, la ley de Ética Pública (número 25.188) establece que los funcionarios públicos deberán presentar una declaración jurada patrimonial integral dentro de los 30 días hábiles desde la asunción del cargo y, anualmente, actualizar la información contenida en esa declaración, debiendo presentar también una declaración dentro de los 30 días desde la fecha de cesación en el cargo. Los artículos 8 y 9 de la ley también establecen que el incumplimiento de la presentación en tiempo y forma dará lugar a sanciones disciplinarias. Además la Oficina Anticorrupción en función del Decreto 102/1999 tiene competencia para “evaluar y controlar el contenido de las declaraciones juradas de los agentes públicos y las situaciones que pudieran constituir enriquecimiento ilícito o incompatibilidad en el ejercicio de la función”, y en caso de detección de conflicto de interés iniciar un expediente administrativo.

En este caso la oficina dirigida por Laura Alonso dio inicio a un expediente casi al mismo tiempo que la justicia tomó intervención. Lo que se desconoce es si, al igual que hiciera en otros casos, actuará nuevamente como asesora de funcionarios del Poder Ejecutivo Nacional o ejerciendo sus funciones de fiscal de control administrativo. Este segundo escenario debería ir acompañado de la renuncia al cargo por conflicto de interés directo con las funciones emanadas del cargo público. Los papeles del financista están cada vez más flojos.

• Fuga y misterio

El ministro se fugo del salón donde transcurría la comisión frente a la que tenía que rendir cuentas y dejó abierto el misterio del beneficiario final, es decir del socio oculto detrás del aparente. A esta altura de los acontecimientos no sabemos si el socio oculto y el socio aparente se miran en el espejo y, recíprocamente, cambian su semblante. Habrá que investigar más a fondo quién es quién detrás de Noctua Partners. Los vínculos profesionales que el ministro hizo en su experiencia previa como financista son un buen camino a explorar. Resolver el misterio de los verdaderos titulares de Noctua es crucial para el destino del país, porque a través de esa empresa offshore se manejan fondos de inversores, empresarios y grandes fortunas que están comprando deuda del gobierno argentino. Y por eso, así como la historia de nuestro país refleja que a mayor deuda externa mayor fuga de capitales y mayor carga de intereses financieros, los adquirentes de hoy podrían ser los buitres del mañana, de quienes no sabemos si además no son los que están emitiendo la deuda, porque vienen del otro lado del mostrador. Por eso, como bien explicó el diputado Kiciloff en sus cuestionamientos y pedidos de respuesta al ministro, la preocupación por el ritmo de endeudamiento externo no es el déficit fiscal sino la fuga de capitales y el déficit comercial del país, ambos en niveles récords.

El Cohete a la Luna - 12 de abril de 2018