A fines de 2008, la cantidad de TBI ratificados por países latinoamericanos ascendía a 483, el 18 por ciento del total de tratados vigentes en el mundo. La Argentina suscribió 56 entre 1990 y 2002, según consignó la Procuración del Tesoro de la Nación. Los países de la región recibieron el 35 por ciento de un total de 318 reclamos arbitrales registrados a esa fecha.

“Todos los tratados de libre comercio fueron una ofensiva institucional, política e ideológica para reducir el margen de maniobra de cada país. Acá importa analizar tanto el texto de los TBI como el contexto y pretexto de los mismos. Los tratados nacieron con una lógica desarrollista en la década de 1960, pero fueron perdiendo su naturaleza con el tiempo. Los países de América latina firmaron los TBI en una situación asimétrica”, afirmó a Cash Pedro Páez Pérez, ex ministro de Economía de Ecuador. Agregó que estos instrumentos funcionaron como aparatos de chantaje, con tribunales elegidos por los propios empresarios, que terminaban defendiendo sus intereses lejos de cualquier parcialidad. “Fueron la herramienta más clara de la renuncia de la soberanía económica”, afirmó.

La mayoría de los países en desarrollo que firmaron los TBI durante la plena vigencia del Consenso de Washington adoptó la creencia de que si aceptaban estos tratados, recibirían más inversiones. El discurso neoliberal construyó la idea de que la firma de los tratados era sinónimo de “seguridad jurídica”.

No hay pruebas empíricas de esa relación. “Algunos países, aun sin militar activamente en el sistema TBI, recibieron importantes inversiones, como sucedió con Brasil en la década del ’90, o el caso de los Estados Unidos y China, que entre ellos no han firmado ningún tratado. Incluso otras naciones, aun firmando decenas de TBI, no recibieron inversiones extranjeras significativas, como le ha sucedido a Ghana”, sostuvo Juan Pablo Bohoslavsky, en el documento de la Cepal “Tratados de protección de las inversiones e implicaciones para la formulación de políticas públicas”. Por caso, Brasil nunca ingresó al Ciadi.

“El que invierte lo hace porque el negocio es bueno, y no porque sabe a priori que hay un TBI firmado. Por más que exista un tratado que le garantice una indemnización ante determinada circunstancia, las empresas sólo invierten si el negocio es seguro. Los TBI no determinan la inversión”, indicó a Cash Javier Echaide, especialista en Derecho Internacional. El informe de la Unctad de 2009 “The Role of International Investment Agreements in Attracting Foreign Direct Investment to Developing Countries” indicó que “lo que atrae a un inversor son las condiciones macroeconómicas y el negocio en sí, más que la existencia de un TBI”.

“El discurso que dice que si no hay una sesión de la soberanía, las inversiones no vendrán, está desvirtuado. El Estado brasileño conservó su capacidad para ejercer su política económica y recibió inversiones al mismo tiempo. El escenario es complejo, pero viable. La decisión del gobierno argentino podría articularse con lo que ya definió la Unasur. Es decir, la integración de los países para garantizar la soberanía política, económica y energética. Esto no es contrario a la posibilidad de recibir inversiones extranjeras”, apuntó Páez Pérez.

Puerta de salida

En 2009, el gobierno de Sudáfrica inició una profunda revisión de su política de TBI debido a la cantidad de juicios iniciados en su contra. Las conclusiones y recomendaciones del estudio “Bilateral Investment Treatry Policy Framework Review” fueron las siguientes:

- Los TBI son el resultado de políticas nacidas y promovidas en los países exportadores de capitales y materias primas, bajo la custodia de los Estados Unidos.

- Antes de 1994, Sudáfrica carecía de experiencia en materia de TBI o acuerdos similares, y los riesgos y potenciales consecuencias de los mismos no fueron debidamente apreciados y valorados al negociarlos y firmarlos. Como consecuencia, se establecieron mecanismos de protección fuertemente inclinados a proteger los intereses de los inversores.

- Los TBI, en algunos casos, significan una indebida intromisión en la soberanía de los Estados y sus respectivas prerrogativas exclusivas para implementar políticas legislativas y regulatorias en consecución del interés público, incluso en materias tan críticas como servicios públicos y recursos naturales.

En agosto de 2010 se firmó la Declaración Pública sobre el Régimen de Inversión Internacional –luego revisada en 2011–, en el marco de las deliberaciones llevadas adelante por la Osgoode Hall Law School de York University (Toronto, Canadá) y el taller Perspectivas Socio-Jurídicas de la Adjudicación de Disputas Económicas Internacionales, realizado en el Instituto Internacional de Sociología Jurídica de Oñati. Más de 40 académicos criticaron la existencia de los TBI y recomendaron a los Estados revisar su política comercial.

“Los Estados deben revisar sus tratados de inversión con el fin de retirarse o re-negociarlos; deben tomar medidas para sustituir o reducir el uso del arbitraje de tratados de inversión; y deben fortalecer su sistema nacional de Justicia en beneficio de todos los ciudadanos y comunidades, incluidos los inversores”, sostiene el documento. En otro pasaje, los académicos recomendaron a “la comunidad del comercio internacional abstenerse de promover el régimen de inversiones internacionales y de recurrir al arbitraje de tratados de inversión”.

En las estructuras legales que regulan el comercio internacional anidan todavía las huellas del neoliberalismo. Propiciar una salida de los TBI y el Ciadi debería ser una discusión política regional, e incluso llevarse a los foros internacionales donde estén mejor representados los intereses de los países en desarrollo.

De hecho existe un antecedente. En 1973, con la declaración del Grupo de los 77 sobre los Derechos y Deberes Económicos de los Estados, “los países miembros reivindicaron la jurisdicción local para regular las inversiones extranjeras en el país (de origen), de conformidad con las prioridades de éste”, sostuvo Bohoslavsky. Era la época de auge de los llamados Países No Alineados. La puja política en torno de los TBI no debería dejar de ser una estrategia geopolítica regional.

La Unasur

Bolivia se fue del Ciadi en 2007. Ecuador lo hizo en 2009 y Venezuela dejó el organismo en enero de este año. Brasil nunca lo integró. Para salir del Ciadi y denunciar los TBI no se necesita ninguna ley del Congreso. “Es simplemente la decisión política del Ejecutivo y el acto administrativo de mandar un fax con la firma del canciller o de la Presidenta, fijando una fecha cierta de la finalización del tratado. En términos jurídicos debo ser enfático, no pueden sancionarnos por salir de estos convenios”, explicó a Cash Echaide. Es decir, el acto de adherirse o retirarse de un tratado forma parte de los actos soberanos del Estado.

La trampa de los TBI y el acuerdo del Ciadi está en la ultraactividad. Es decir que los mismos siguen vigentes aproximadamente 10 años después de ser denunciados. “Es casi como el (sistema operativo) Windows, no es que pueda borrarse el archivo, hay que desinstalarlo. El diablo está en los detalles, por eso es importante que estas decisiones sean colectivas, tiene que haber una toma de posición regional”, indicó Páez Pérez. Y afirmó que la renuncia a los TBI y al Ciadi por parte de todos los países de la Unasur debería estar acompañada por la conformación de una nueva estructura legal regional (un tribunal arbitral regional). La clave sería hacerlo en consonancia con las atribuciones del retardado Banco del Sur. “Una vez superadas las asimetrías, lo lógico sería que los Estados puedan negociar de igual a igual con las multinacionales, siempre preservando la jurisdicción local”, concluyó Páez Pérez.

En la Argentina se ha dado un puntapié inicial para restringir los alcances de los TBI. En la ley que puso condicionamientos a la venta de tierras a extranjeros se excluyó a las transacciones de este tipo del concepto de “inversión”. Es decir, se especificó que la compraventa de campos no podría considerarse una inversión. Ese atajo legislativo fue adoptada por primera vez en el Seminario Internacional de Comercio Exterior, celebrado en Ecuador en febrero de 2011. Su objetivo fue restringir el alcance de los TBI y evitar cualquier intromisión del Ciadi.

“La lamentable herencia de la década de los ’90 impone formular algunas reflexiones sobre la ilegalidad e inseguridad jurídica que devienen para la Nación Argentina a consecuencia de esos convenios internacionales. De modo que quien sostenga que la seguridad jurídica, en materia de inversiones extranjeras, está custodiada por la existencia del tribunal Ciadi, bien harían en examinar sus precedentes y los casos en trámite, para derivar que ningún tribunal de la jurisdicción nacional incurriría en tan severas lesiones a la normativa y dogmática jurídica”, afirmaron Eduardo Barcesat y Roberto J. Boico. En este sentido agregaron que “no puede dejar de propiciarse que el proceso expropiatorio de YPF sea también oportunidad para que el Congreso examine la validez de tratados internacionales que lesionan la Constitución Nacional”.

Revista Pagina/12 - 13 de mayo del 2012